金贤东

三、机动车限行的合宪性分析 对于基本权利限制的合宪性审査，包括形式要素和实质要素两个层面，也就是法律保留原则和比例原则的审査，下面分别分析之。

从全国人大常委会《决定》的法条中可以读到使之改掉恶习，即人大常委会的规范限定收容教养对象是有卖淫嫖娼恶习者，而在国务院的规定中则少了这一内容，由此扩大了对象的外延，增大了公安的酌处权。在地方层面，根据中央人民政府委员会1951年制定的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（以下简称《条例》）来看，地方法院与地方行政的关系与中央层面相同，《条例》的第10条规定：各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。

1991年人大常委会的《决定》第4项规定：卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第30条[11]的规定处罚。编委、编办是法院不敢得罪的机构。法院是政权的一个部分，其职能主要就是打击敌对分子，配合政府去实现党的总路线和总任务。依据这样的定位再来安排相关案件的审级，并对现行的上诉、抗诉、申诉、移送、提审等制度作出调整，以利用其功能，保证存在行政法规合法性争议的案件能够到达最高人民法院作最终审查，保证存在行政规章合法性争议的案件能够到达高级人民法院作最终审查。根据这种制度设置，法院判断一个被告是否犯有泄露或盗窃国家秘密罪，就根据行政机关自己决定这个信息是否应当公开或是否对其设密，而无需考虑这个行政决定是否合法，这个信息在本质上是否属于公共信息。

党委确定还要杀时，仍可声明保留意见向上级党委反映。比如，1967年以中央和国务院名义联合发出的公安六条，在文革时期成了打击所谓犯罪的基本法。奥地利宪法法院于1951年开始使用，自1952年起，德国巴伐利亚州宪法法院和联邦宪法法院相继使用。

从德国学者的论述来看，即使是基于宪法的解释也并非在任何时候发生，而仅仅是在立法的规定不明确时，比如不确定法律概念、裁量空间、一般条款，才求助于宪法来指引其具体化。笔者认为这是倒果为因。就算普通法院在法律解释过程中发现了一个解释结果可能违宪而另一个解释结果可能合宪，由于普通法院不享有违宪审查权，它也只能依据《立法法》第90条的规定向全国人大常委会提出申请。[1]源自于美国的司法谦抑原则，Vgl. Z. Park, Die verfassungskonforme Auslegung als richterliche Verfassungskonkretisierung, Berlin:Dissertation, 2000, S. 8. [2]Vgl. H. Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen: unter besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Bundesver-fassungsgerichts, Heidelberg: W. Kohlhammer Verlag, 1966, S. 15. [3]德国联邦宪法法院首次使用合宪性解释的是1953年5月7日避难收留法裁定。

（2）分散的普通法院的宪法解释使宪法权威丧失。这里只是一个解释，因为它发生在一个具体的、可调查的案情中，通过具体案件的判决使得宪法规定的效力最大化。

[32]这种理解不仅误解了合宪性解释，也误解了基于宪法的解释。所以，必须确立一种宪法与法律之间的良性关系。 关键词:  合宪性解释。韩大元：《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》，《法学》2009年第3期，第4-10页。

（一）合宪性解释不是法律解释 那种认为合宪性解释是法律解释的观点，只是看到了解释的结果，但却忽略了解释的过程。 一些学者坚持认为只有全国人大常委会才享有宪法解释权，这反映了另一个我国法学界的思维定式，即对立法解释的崇拜，认为只有制定机关才有资格对其所立之法进行解释（当然，人大制定的立法，由人大常委会解释）。[61]对现实的方法界限评估后发现，对立法者的效力意志的塑造缺乏充分的保障。这个鉴定意见在法律上没有约束力，但是宪法机关应当尊重，其他联邦机关的权能。

而合宪性解释既然属于规范审查程序的一环，那么它只能由有权进行规范审查的机关，即宪法法院来进行。根据基于宪法的解释，在解释和适用普通法律中的一般条款和不确定法律概念时，要考虑宪法的规定，尤其是要考虑基本权利的辐射效应和解释引导作用。

[50]就像德国学者齐佩利乌斯（ R. Zippelius）所指出的，一旦一个法律被审查是否合宪，它处理的就不是简单的多个可能的法律解释结果是否符合宪法规范的问题，而是可能的法律解释结果是否符合一个被允许的宪法解释的问题。问题的症结就在于这种思维没有看到法律解释权对于司法审判的必要性和不可或缺性，法院要作出终审判决，就必须享有法律解释权，因为每一个法院都可以作出终审判决，所以每一个法院都应当享有法律解释权。

在中国，试图用普通法院的合宪性解释来绕开全国人大常委会的违宪审查权显得不切实际。[82]结语 由于一些学者混淆了合宪性解释与基于宪法的解释，[83]所以也就高估了合宪性解释在我国所能发挥的作用。[60]具体的问题包括：（1）对立法者能力的侵犯。具体包括：（1）普通法院的司法谦抑。暂且不论这种观点混淆了合宪性解释与基于宪法的解释，即使是用宪法来解释法律，就不需要解释宪法吗？宪法的规定难道具体到了无须解释的地步了吗？更何况合宪性解释是发生在违宪审查过程中，自然就绕不开宪法解释。[68]理由就是这会增加联邦宪法法院的负担。

[39]其次，我们也要承认立法的局限性，允许法官去填补尚存的空间。总之，宪法法院的合宪性解释的约束力仅限于其宣告某个解释结果是违宪的，以及该规范是可以作合宪解释的。

[64]普通法院根据传统的解释方法去判断法律规范的含义是单义还是多义，而宪法法院的任务是审查普通法院的规范解释在多大程度上不符合基本法，或者在多个普通法院的代表性解释中哪一个不符合基本法。只要没有明确的合宪解释，就应当允许普通法院向宪法法院提起违宪审查的申请。

虽然已经有学者从体系解释和目的解释的角度来否认上述说法，[52]但笔者认为，其核心问题不在于如何解释宪法第67条第1项，而在于宪法解释权的性质是什么。可是，无法想象全国3000多所法院每个一审案子都向最高人民法院请求解释的情形。

同时，由于瑞士并未特设宪法司法机关，又不承认联邦法律的违宪审查，所以法院对联邦法律进行合宪解释就完全承担了合宪性控制的功能。在排除规范的违宪解释时，合宪性解释不会影响该规范形式上的有效性。相反，在分散型的违宪审查体制中，因为违宪审查的结果只是拒绝该法律在个案中的适用，并非永久终止该法律的普遍效力，造成法律秩序混乱的风险就要小，所以就可以让各级法院都享有违宪审查权。当然，上级法院的解释有时产生了普遍效力的效果，但这是审级制度或者先例约束制度间接导致，而非解释本身所产生的。

[59]理由是，因为宪法对所有国家机关都具有约束力，所以，宪法法院并不能垄断合宪性解释。郑磊：《制度层面的合宪性限定解释》，《浙江社会科学》2010年第1期，第47页。

因为基于宪法的解释自然会导致合宪的结果，相应地，合宪性解释同样是基于宪法的。按照这种思维，根据1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释，那么，只有最高人民法院才享有法律的司法解释权，其他下级法院都不享有司法解释权。

（二）合宪性解释是宪法解释 学者认为合宪性解释不是宪法解释的主要理由就是，合宪性解释是用宪法来解释法律，它解释的对象是法律，而非宪法。由此，一些学者想通过普通法院作合宪性解释来为中国宪法的司法适用性打开一条通道，其愿望恐怕要落空，因为这并没有从根本上改善现状。

[66]（4）通过允许法官申请来告别宪法法院严格的减负论证。[4]合宪性解释是指，当一个规范有多种解释可能时，即至少有一个解释合宪，至少有一个解释违宪，应当选择符合宪法的解释。86, 71（77）．[69]参见注[19]，Voβkuhle, 195-200. [70]参见注[22]，Hopfner, S. 203 [71]参见注[65]，Sachs, 345; H. Klein, Probleme der Bindung des einfachen Gerichters an Entscheidungen des Bundesverfassungsgenchts,NJW 1977, 699. [72]参见注[22]，Burmeister, S. 110. [73]参见注[13]，Bettermann, S. 33 f. [74]Vgl. a. a. O，S.34. [75]参见注[62]，Seetzen, 2000-2001. [76]参见注[22]，Hopfner, S. 211-212 [77]参见注[26]，柳建龙文，第117页。一旦法院解释了宪法，为了保证其判决的有效性，该解释就必须是有权解释。

违宪只有在该规范所有可能的解释都与宪法相抵触的情况下才会发生。[20]但是，旺克又指出，合宪性解释尽管叫解释，但它处理的并非一个真正的解释问题，而是有效性问题。

参见注[27]，Hafelin, S. 243. [31]同注[25]，第84页。那么，从瑞士与德国类似的第一种实践来看，合宪性解释作为解释规则，并非指宪法相关规定在法律解释时直接发生一定的影响，[31]而是指宪法相关规定在法律解释后直接发生一定的影响，即用宪法来筛选法律解释的结果。

[5]可见，进行合宪性解释的前提条件包括：（1）有待解释的规范具有多义性，即通过经典的解释方法（文义、历史、体系、目的）得到的含义发生了冲突。所以，合宪性解释是先有违宪的解释，然后才有合宪的解释，不同于基于宪法的解释是直接奔着合宪的解释而去。